2017年9月，某石油公司发布招标公告后，张某某挂靠风云建筑公司资质中标后以风云建筑公司名义签订了一份《加油站提量改造土建工程施工合同》。

01案情简介

合同约定了工程款支付方式：“工程完工并经双方验收合格后，支付工程款不超过70%，审计完毕后付至审定金额的95%；甲方在支付工程款前，乙方应向甲方开具增值税专用发票”。工程验收合格并审计完毕后，由于风云建筑公司内部纠纷拒不开具增值税专用发票，因此石油公司未支付剩余工程款。2019年10月，张某某起诉石油公司及风云建筑公司要求支付剩余工程款。

2案件法律焦点评析

1.《加油站提量改造土建工程施工合同》是否有效？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条明确规定:没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的,建设工程施工合同应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定,认定无效。那么，应如何理解“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义”呢?  所谓借用资质，就是没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义签订建设工程施工合同。合同签订后,工程承包人并不实际组织施工，而是交由无资质或者资质等级低的企业或者个人组织施工作业。因此，本案中张某某借用风云建筑公司资质与某石油公司签订的《加油站提量改造土建工程施工合同》应属无效。但是施工合同认定为无效后，司法实践中一般处理原则是“无效认定，有效处理”，即工程价款结算一般是尊重合同中有关工程价款结算方法、标准的约定内容，严格执行工程造价、工程质量等鉴定程序的启动条件。因此本案中虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，参照合同约定结算工程价款。
2.挂靠情形下的实际施工人能否直接起诉发包方？为保护农民工等合法权益，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此实际上突破了合同相对性原则，实际施工人可以以发包人为被告进行起诉，结合近年来最高法院案例及实践，挂靠借用资质的施工人员、包工头等通常被列入实际施工人范围。本案中，张某某作为挂靠在风云公司名下涉案工程的实际施工人，张某某有权以自己的名义对发包人石油公司提起诉讼，石油公司应当在欠付工程价款范围内对张某某承担责任。
最终，法院通过审理判定本案中建设工程施工合同无效，石油公司支付剩余工程款给张某某。
法律风险

3法律风险防控建议

由于加油站、油库建设资质门槛要求较高，且挂靠借用资质的现象在我国建筑市场长期存在、形式多样、隐蔽性强，如被认定挂靠或借用资质行为，极易在工程质量、施工安全、资金支付、农民工工资等方面产生风险及隐患。因此成品油销售企业在网络发展和加油站工程施工中应采取相应措施，规范承包商的管理。
1. 全流程工程项目管理。关口前移强化工程项目招投标管理，认真开展承包方资信调查，考察施工方履约能力，提升判断挂靠的预警能力。签订施工责任承诺书，要求提供授权委托文件，落实施工现场的项目负责人、技术负责人备案制度。通过合同条款防范特定风险，明确约定不得任何形式的转分包，增加如发生实际施工人纠纷的违约责任和发包方向实际施工人支付款项视为履行合同义务的条款，切实做到全流程监管。
2. 建立健全承包商“黑名单”制度。合同订立或履行中，如发现挂靠或借用资质的行为，应及时采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大，合同尚未履行或者尚未履行完毕的，一般应当采取措施终止履行，出现工程质量等问题的，及时采取措施请求对方赔偿损失、追究违约责任，维护企业合法权益；合同已经履行的，应当采取合理的清算措施。同时严格承包商考核，对挂靠或借用资质的企业和个人采取一票否决，严禁入围。
3. 完善合同履约付款管理。强化签约依据审查，健全合同付款监控和保障制度，落实建设工程资金，依托合同履约付款等功能集成，定期梳理分析合同付款情况，规范工程款支付和结算行为，避免应付未付现象发生，针对未及时开具发票等具体问题，综合分析采取代开发票、提存等有效措施，从源头上预防和减少工程类诉讼案件，避免卷入更为复杂的实际施工人诉讼，引发不确定的法律风险。