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正确理解联营并做法律风险防控

2022-01-20 17:46:50
1998年10月1日，A石油公司与B单位（某行政部门管理的下级事业单位）签订《联营建设加油站》协议。

案例简介

约定：1.A公司负责加油站建成后的全权经营管理工作；2.A公司承担该工程的全部设计、施工、地形图和该工程的全部资金，B单位提供有使用权的土地5.8亩（划拨用地），作为联合修建加油站的用地并负责办理用地手续和基建的全部手续；3.加油站竣工投入使用后，A公司每年固定向B单位提交利润5万元，加油站经营盈亏均由A公司承担。5.双方联营期限为25年，自1998年10月1日起至2023年9月30日止。6.联营期满后A公司方不再向B单位提交利润，加油站及附属设施归A公司所有，办理土地使用权转让手续所需税费由A公司负担。协议签订3日后，双方在原合同基础上进行了补充：鉴于B单位目前面临经济困难，A公司在补充协议签订5日内一次性拨给应付利润100万元给B单位，余下15万元由B单位到加油站购油的油料款冲抵，直至冲完余款为止。双方随后按照前约履行。2019年，在B单位上级管理部门接受纪检、审计部门联合检查过程中该项目暴露，随后上级政府部门下达指令要求终止联营协议并收回加油站土地及附随资产，A公司和B单位发生纠纷，经法院再审确认《联营协议》无效，裁判的主旨在于对双方联营关系的否定，指出双方的交易关系是名为联营实为转让，同时对划拨用地转让以未经报批及用地规划未经变更程序为由不予认可。由此，A公司面临返还资产及未履行租期的经营损失。

法律分析
（一）何为联营。根据《民法通则》（注：该法将在2021年1月1日因《民法典》生效而过期，但对“联营”的概念可以借鉴）的相关规定，联营有三种形式：
（1）法人型联营，即企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。
（2）合伙型联营，企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。
（3）合同型联营，即企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。总之，所谓联营即联合经营，就是联营体各方按照协议约定共同出资、共同经营管理、共担风险的一种经营模式，其主要特征是共负盈亏、共担风险。
（二）何为联营协议保底条款及其法律界定。据最高人民法院1990年11月12日发布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法(经)发27号)文件第四条第一款第(一)项的规定：联营合同中的保底条款通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。该司法文件将联营合同的保底条款确定为无效约定。
（三）什么是联营的适格主体。据最高人民法院1990年11月12日发布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法(经)发27号)文件第三条规定：（1）联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。(2)企业法人、事业法人的分支机构不具备法人条件的，未经法人授权，不得以自己的名义对外签订联营合同;擅自以自己名义对外签订联营合同且未经法人追认的，应当确认无效。党政机关和隶属党政机关编制序列的事业单位、军事机关、工会、共青团、妇联、文联、科协和各种协会、学会及民主党派等，不能成为联营合同的主体。
综上所述，案例中双方的《联营协议》确实约定了保底条款，导致双方联营活动为体现共负盈亏、共担风险的原则，双方联营关系被否定，且B单位对土地使用权的转让行为并未获得上级管理部门的批准，也未经过用地规划变更，致使土地使用权转让归属无效。
联营
风险防控建议
（1）对联营投资项目要进行充分的尽职调查，重点调查联营的主体是否适格，是否获得授权，开展联营活动是否经过法定审批程序。
（2）签订《联营协议》一定要体现双方共负盈亏、共担风险的合作原则，并在实际经营管理活动中体现双方的共同参与，不得约定联营保底条款，使一方仅分享利润，不承担亏损，甚至提前支付联营期间的预估利润分配。
（3）审慎对待对土地使用权转让的约定，原则上要将联营活动和土地使用权转让进行区分，以免埋下风险隐患。如果约定土地使用权转让或者联营期满后的归属的，受让方要提前通过尽职调查等综合手段确认土地使用权的属性、是否具备转让的规划条件、是否需要转让方进行内部报批和行政审批等重点内容，确保不出现名为联营实为转让等违反法律法规的交易行为。