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如何正确理解《民法典》中的流押条款

2022-01-22 21:13:39
除营业质权中的特定类型的流质条款有效外，理论界对流押流质条款是否应予禁止，一直都有不同观点。

从《民法典》条文看，401条、428条是对原来《物权法》中绝对禁止流押流质做了放宽处理。鉴于401条、428条两个法条表述基本一致，笔者仅以401条为例，为大家解读流押条款。

从实践中看，因为流押合同是否是当事人真实意愿订立很难判断，且允许流押条款存在，可能会引发抵押物变现价值不公允、触发当事人道德风险等因素，我国《物权法》第186条是禁止流押的。但从《物权法》中的表述看，无效的流押条款已经转化为有效的清算型担保。

当抵押人与抵押权人在抵押合同中的约定满足以下三个条件时，才可成为流押条款：1.约定只要将来债务人到期未履行债务，抵押权人就可以立即取得抵押物；2.约定抵押物的取得价格无须经过清算；3.前述两项约定达成合意的时间是在债务履行期限届满前。实践中，让与担保合同中也经常出现流押条款。
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正确理解流押条款的效力？笔者认为，这里有三个层次的问题：

第一，因为债务人未履行到期债务，抵押权人不能依据流押条款的约定即时取得抵押物的所有权；

第二，流押合同中的流押条款无效，但是除该条款外的其他条款应为有效。若同时满足物权变动的规则（不动产抵押登记生效主义，动产抵押登记对抗主义），被担保的债权人对抵押物仍享有抵押权。最高院理解与使用系列书中讲道：是否具有物权效力不是流押条款所能解决的问题。而是想要具有物权效力，前提是抵押物须已有效设立。

第三，抵押权人可以通过担保物折价、拍卖、变卖等方式行使抵押权（多退少补）。第401条的最后半句是“只能依法就抵押财产优先受偿”。此处的依法应当满足两个条件：1.抵押权已经依法设立；2.抵押权的实现方式必须依法进行。抵押物的实现包括折价、拍卖、变卖等方式，作为“禁止流押柔化的产物”，该条为归属清算型、处分清算型留下了操作空间。