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法律是应该体系不是个体

2022-01-29 09:07:33
最近看了几篇关于讨论《劳动合同法》属性的文章，基本上不同意这些文章观点。也正好没啥主题可以写，那么我也凑个热闹，对这个问题稍微聊几句。

一、法律渊源

法律渊源是一个法学术语，意思就是自己这部法律是依照什么规定制定的。我们知道，宪法是国家的根本大法，是整个法律体系的渊源。宪法具有至高无上的地位。

虽然从根本上说，所有的法律都源出宪法，但是绝大多数法律并不是直接以宪法为渊源。法律本身也是有地位和等级的高低的。下面用最简略的方式来介绍一下这些法律地位和等级。

宪法是根本大法，是至高无上的，因此宪法排在所有法律的最高端。

宪法之下是由全国人民代表大会制定的基本法律，这些法律也很多，其中包括我们比较熟悉的刑法和民法典。还包括很多国家机关的组织法、特别行政区基本法等。

再次，由全国人大常委会制定的部门法。这些就比较具体了，比如劳动法和劳动合同法都在这个等级上。所以，劳动合同法和民法典不是平等的地位，而是低了一级，虽然部门法和基本法都是法律，都是由国家主席签署主席令发布的。

这里再介绍一个宪法学的冷知识，国家主席不是一个职位，而是一个国家机关的名称。看看宪法的章节编排就能看出点门道了。

又次，国务院制定的行政法规，绝大多数的行政法规都叫做条例，但是也有例外。行政法规都是由总理签署国务院令发布的。这比部门法又低了一级。

地方人大制定的称作地方法规，并且下级地方人大立法后需要向上级人大备案，并接受违宪审查。上级人大有权撤销下级人大和政府立法中的违法内容。

行政法规和地方法规，我们一般合称为法规。

再往下就是国务院各部委办和直属机关制定的部门规章和地方政府制定的政府规章。我们把部门规章和政府规章合称规章，两者之间没有等级的区分，是平等的。

现行宪法规定，设区的市都有立法权。因此，并不是所有的地方人大和政府都有权制定地方法规和规章的。

比规章更低一级的，也是所有法律文件中最低的一级，叫做规范性文件。这类文件就不强调制定机关的级别和性质了。同时，强制性约束力也是最低的。

二、不同法律文件的效力和作用

基本法律和部门法我们合起来称为法律。只有全国人大及其常委会制定的才能叫做法律。

法律和行政法规，都有创制性立法的权力，再往下的只有实施性立法的权限了。也就是说，地方法规不能与法律和行政法规冲突。否则可以判为违法，被撤销。但是在劳动法律领域，地方规定与全国规定不一致的地方相当多。

规章以下级别的法律文件在法院审理相关案件时，仅有参考作用，而不是审判依据。由于部门规章和政府规章级别一样，因此，如果部门规章和地方规章规定不一致的时候，地方上的法院更倾向于以政府规章为参考。

事实上，关于劳动关系方面的绝大多数都仅仅是规范性文件，连规章都不是。因此在执行当中其实会遇到很多问题。

除了上面这种按照法律渊源对法律进行分类的方法外，还可以把法律按照作用分成实体法和程序法，在法学领域有个基本观念就是，以程序正义保障实体正义。这是一个基本的法学常识，懂法律的人不需要多说。

还可以把法律按照调整的领域分为各级国家机关和各类自治组织的组织法或者基本法、刑事法律、民商事法律、行政法律。按照西方的标准，也可以分为公法和私法，等等。

总之，法律的分类都有一定的依据，而不是把几种分类标准混在一起使用。当然，对于专注于实操的人来说，这种纯理论研讨的内容，未必需要掌握。
法律体系

三、法律体系不是个体的集合

上面介绍了各种法律文件的等级、地位以及分类的方式。下面介绍一些立法学的基本常识和现实中的状况。

创制性立法可以直接以宪法为渊源，部门法也可以以某部基本法为渊源。实施性立法都必须以上位法为渊源。因此，不同的法律等级其实都要有一个出处。

这就类似我们单位里总要隶属于某个部门或者某个领导，从而把整个单位织成了一张网。法律体系也是同样道理，所有法律最后是因为这种渊源关系，织成了一张网，这就是我们说的法网。

因此，当我们考察某部法律的作用和地位时，就要从整个法律体系中去思考，而不是孤立地看待这部法律。这可能就是有法律体系思想和没有法律体系思想之间的差异。

只有把一部法律放进整个体系里，才能真正看清楚立法者的意图，才能明白这部法律到底担负着什么样的使命。毕竟一部法律解决不了所有问题，甚至法律本身解决不了所有问题。

这次民法典当中就突出了社会习俗和惯例可以作为审判依据。就因为在日常的生活和工作中，各种情况层出不穷，法律无法对所有情况予以穷尽，只能靠法官的自由心证（我们更倾向用自由裁量来表达类似的意思）来进行判断。

成文法只能就过去的经验进行总结提炼，对未来的预测性较差。因此，借鉴判例法的某些思路，把习俗和惯例也放进来，这样就能大大便于民事交往中的判断。当然，最终在司法实践中会不会走样，目前还不得而知。

不管怎么说，我们先要搞清楚，劳动合同法是属于由全国人大常委会制定的部门法，属于民事法律，本身并不特殊，而且级别也不算太高。甚至在我国同等级别的300多部法律中，并不显眼。