《商标法》第五十七条规定了7种商标侵权行为，其中第一和第二项是我们比较熟悉的。第一项是在相同商品上使用相同商标，这是典型的假冒行为。

第二项则规定了3种混淆行为，今天重点讨论的就是这个问题。

一、商标分类

第五十七条第二项规定的3种混淆行为分别是：在相同商品上使用近似商标，在近似商品上使用相同商标，在近似商品上使用近似商标。

判断是否是近似商品主要依据是在商标分类上是否属于同一类别。商标国际分类，也称为尼斯分类表，一共有45大类，其中商品34类，服务11类。每个大类中还有若干小类，小类下还有商品和服务。所有的类别和商品都有一个唯一的编号，申请商标时一般就是填写编号。现行的是尼斯分类的第十一版。根据这个版本，我国的商标主管部门还专门制定了《类似商品和服务区分表》。

现在有APP可以很方便地自助查询在自己申请的这个类别下，是否有相同或者近似的商标。如果有的话，就要修改自己的商标，否则即便申请，也会被驳回。除了多花钱，还浪费时间。

解决了近似商品问题，那么还需要判断什么是近似商标。相同商标我们比较好理解，只要长得一模一样的就是相同。但是近似如何判断呢？从字面理解，所谓近似也就是“长得像”，但也仅仅是像，两者还是有区别的。这也是很多商标侵权人自辨时最常用的借口。就是自己的商标与被侵权商标不一样，所以不存在侵权行为。

二、近似商标

《商标侵权判断标准》对如何判断近似商标做了规定。包括从哪些方面比对，比对的方式和方法是什么，如何进行比对。虽然规章有了规定，但是我相信在实际执行过程中，对于这些标准应当如何掌握，还是会出现分歧，不同地区之间在执行尺度上还是会有差异。

为了尽可能统一各地的执行尺度，该标准还规定了判断是否近似，按照《商标审查及审理标准》的规定来判断。《商标审查标准》和《商标审理标准》是两个用在不同场景下的规章。

判断是否近似还有一个非常重要的标准，就是根据《商标侵权判断标准》第十九条和第二十条规定的是否能够造成混淆。这个标准其实更体现了近似商标的实质。

商标的作用是区分商品或者服务的来源。因此，商标是把品牌、商誉等无形资产与商品和服务的提供者联系起来的媒介。而混淆行为恰恰是要割裂这种联系，让消费者误认为自己的商品和服务，与被侵权商标之间具有某种联系。从而使消费者购买自己的产品或者服务，从中获利。
商标

三、侵权的本质

是否构成近似商标，不仅要从商标本身的特征上去比对，还要从侵权的结果和目的上去判断。如果侵权人的商标足以造成误认，给权利人带来了损害，那么近似商标成立。

在近似商品上使用近似商标，这个看上去规定很宽泛，似乎并不太好掌握。在《商标侵权判断标准》中规定了，判断近似还可以从《商标审查标准》和《商标审理标准》的规定来判断。

从几个规章的规定来综合判断，再加上从结果和目的上来衡量，总体上对于在近似商品上使用近似商标的侵权行为是可以比较准确认定的。基本不会出现对合法使用商标的行为当做混淆的侵权行为。

另外我们还可以从两个商标持有人的规模、持有时间和知名度等方面进行判断。比如，某地有个成立于1980年代的个体户“喜来登餐厅”状告拥有“喜来登”品牌的酒店管理集团商标侵权。这就很有意思了。

我相信绝大多数人并不会把五星级宾馆喜来登误认为是一个个体户餐厅。既然不存在混淆，也没有误导，喜来登酒店也不会因为和一个个体户餐厅同名而从中获利，那么喜来登酒店就不存在侵权的问题。

在过去相当长一段时间里，我们在商标权的认知上一直都是有误区的。在主张权利时，有滥用权利之嫌。有些还曾经作为所谓的创新思路进行交流。实质上是没有搞清楚这些权利的本质是什么。

对于近似侵权的认定上，还是要更多地从社会公共利益的角度去思考，而不能仅仅从孤立的表象上去判断。