招标投标法第46条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。在建工实践中，两份合同被称为黑白合同或者阴阳合同，其中中标合同是白合同，与中标合同实质性内容相背离的是黑合同。因此，所谓黑白合同的区分只存在于招标的建设工程之中，无需进行招标也未实际进行招投标的工程并不存在黑白合同之分。至于哪些内容属于上述规定的合同实质性内容以及黑合同的效力如何，2020年修订的最高院建设工程施工合同司法解释第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。即一方面工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等属于合同的实质性内容，若存在不一致即应认定为黑合同，另一方面黑合同属于无效合同（司法解释虽未明确表述为无效，但从其处理结果的表述来看，实际是作无效认定）。由于事关合同效力，故如何进行区分就显得尤为重要。

一、属于正常合同变更的情形

根据民法典第543条规定，“当事人协商一致，可以变更合同”。这对于其他类型的合同没有问题，但对于建设工程施工合同来说，这种变更受制于招标投标法的规定以及招投标文件和建设工程施工合同的约定。本文认为，以下两种情况应属于正常的合同变更：

（一）发包人的设计变更、建设工程规划指标调整导致的合同变更

由于该原因必然影响工程范围、建设工期、工程价款等合同权利义务，但由于其并非承包人或者发包人原因所导致，故虽然与中标合同不一致，也应允许双方签订补充协议或者会谈纪要等予以变更。该变更即应认定为属于正常的合同变更，而不应认定为背离中标合同的黑合同。对此，司法解释第23条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”。虽然其针对的是不属于必须招标的建设工程，但笔者认为其原理自可以适用于必须进行招标的工程。

（二）因情势变更导致的合同变更

合同法并未规定情势变更制度，民法典第433条增设了这一制度：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。/人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同”。因此，在情势变更情况下，当事人有权根据不同情形要求与对方变更或者解除中标合同，如果双方达成变更协议，同样属于对中标合同的合法变更。

（三）不涉及中标合同的实质性条款的变更

首先需要明确的是，司法解释虽然将工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等规定为合同的实质性内容，但由于其中“等”的表述，故并不完全限于上述条款。但如果双方对合同的变更对于彼此的权利义务并无实质性影响，如补充或者变更约定诉讼或者仲裁的争议解决方式，或者对其他合同细节作出安排，便不能认为属于对合同实质性内容的变更。因为从字面上理解，合同实质性内容，约定是指对双方当事人权利义务有实质影响的条款，具体可以从以下两方面进行判断：

1、是否影响其他投标人中标，即双方所做的变更是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。凡是排除其他投标人中标的可能或者提高其他投标人中标条件的内容，都应当构成招标投标法所规定的实质性内容。

2、是否较大影响招标人和中标人的权利义务。像司法解释规定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等都明显会较大影响双方的权利义务，当然，在建设工程实践中，当事人订立的黑合同通常都是有利于发包人而不利于承包人。至于有利于承包人而不利于发包人的情况则极为罕见。
施工合同
二、黑合同的基本判断标准

认定黑合同的前提是对中标合同内容构成实质性背离，在此基础上以下情形常会被判定为黑合同：

1、与中标合同同时签订的变更或者补充协议。由于此时并未发生发包人变更设计等原因，双方变更中标合同也就缺少合理事由。

2、虽未与中标合同同时签订，但在签订补充协议时并未发生招投标时难以预见的变化，即不存在规划指标调整以及情势变更等事由。

需要指出的是，不能简单地以当事人在招投标之前签订过具备建设工程施工合同实质要件的意向书、补充协议、会议纪要等就因此否定此后签订的中标合同的效力。中标合同是否无效的标准不同于黑合同，其判断的唯一依据是在招投标过程中是否存在招标投标法所规定的导致中标无效的情形。

三、其他问题

（一）黑白合同的效力关系

认定黑合同无效的前提是白合同有效，如果白合同本身无效，当然不能以白合同作为履行依据。对此，该司法解释第24条也规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。/实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”。

（二）黑合同与备案的关系

关于建设工程施工合同备案制度，建筑法、招标投标法其实都没有规定。这一制度来源与2021.6.1原建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第47条第一款的规定，但在2018年修订的办法中已经删除了建设工程施工合同的强制备案制度，故如果原先认为黑合同是背离备案合同的实质性内容的话，则此后已不存在备案问题。黑合同与“中标合同”存在实质性背离的，方才认定无效。