甲公司的股东为张三、李四、王五，乙公司的股东为阿七六、阿七等五人。

2018年，甲公司与乙公司签订《建设工程施工合同》，合同中特别约定：“本工程未经发包人同意不得分包，若承包人擅自分包，发包人有权要求承包人按分包工程总价的20%支付违约金”。之后，在未取得甲公司同意的情况下，乙公司将工程分包给他人。

甲公司的股东张三得知此事后，认为乙公司存在违反法律规定和施工合同约定的肢解分包的行为，遂函告甲公司的法定代表人李四。若李四未予回复，且甲公司并未因乙公司的违约造成损失，股东张三能否提起股东代表诉讼？
建设工程施工合同
根据法律的相关规定，股东代表诉讼是一种特别救济程序，是指当执行公务的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程规定，或者他人侵犯公司的合法权益，给公司造成损失时，符合条件的股东只有履行完毕所有前置程序、穷尽所有内部救济才能以自己的名义向法院提起诉讼。

一般在合同纠纷下，只有在公司因合同相对方违约遭受损失，且公司不积极向对方主张承担违约责任的情况下，符合条件的股东才可以提起股东代表诉讼。如果公司与他人签订的合同中，虽然对违约行为约定了相应的违约金，但在公司没有因对方违约而遭受损失的情况下，公司根据合同履行的实际情况，是否向他人主张违约金则应属于商业判断，如果没有证据证明公司与他人存在恶意串通的情况下，即使是符合条件的股东，也不能通过股东代表诉讼提出与公司相反的主张。

本案中，虽然乙公司未经同意就将工程分包给他人构成违约，但因为甲公司与乙公司的《建设工程施工合同》中对违约金作出了约定，且甲公司并没有因为乙公司的违约遭受损失，那么在甲公司没有向乙公司主张违约责任的情况下，股东张三就不能提起股东代表诉讼。