在尚未办理房屋产权变更登记前，开发商或因各种各样的原因陷入破产的境地，此时买受人若已支付全额价款并已占有使用不动产，该不动产属于购房者所有还是开发商所有，应否纳入破产财产，破产管理人是否有权解除关于该不动产的买卖合同？

1、已支付房款且已交付的房产是否属于破产财产？

破产财产是指破产宣告后，用于清偿债务的全部财产。尽管法律及司法解释等对破产财产的范围进行了界定，但司法实务中对于某一财产是否属于破产财产仍存在争议，尤其是涉及物权变动的规定，对于已支付房款且已交付但尚未办理产权变更的不动产是否属于破产财产，仍是司法实践中经常面临的一个疑难问题。

1.物权变动的规则与破产财产认定的矛盾

根据《民法典》关于物权变动的有关规定，物权变动可以分为基于法律行为的物权变动与非依法律行为的物权变动。

对于前者，我国原则上以交付（动产）或登记（不动产）作为物权变动的生效要件，例外情形将交付或登记作为物权变动的对抗要件，而非生效要件；对于非依法律行为的物权变动则没有统一的规则。引起物权变动的原因不同，规则也有所不同，但都有共性，即都不以登记为生效要件，登记仅具有宣示功能。

而对于特殊动产（如船舶、航空器、机动车等）所有权的变动，我国法律还采取交付生效、登记对抗的双重要件主义。

可见，我国的物权变动规则较为复杂，对于物权的归属问题，应根据取得物权的原因选择适用不同的物权变动规则，不能简单的以是否办理不动产登记作为认定权属的依据。

实践中较为为难的是，有时严格按照物权变动规则认定某一财产是否属于破产财产，可能带来不公平的结果。如在不动产买卖的情形下，如果只要未办理登记，即认为所有权未转移，此时出卖人破产，买受人只能作为普通债权人参与破产财产的分配，就对买受人极为不公。因为买受人此时可能已经付清全部价款且已占有标的物，甚至不是因为买受人的原因未办理过户。

需要注意的是，法律将动产交付或者不动产登记作为物权变动的生效要件，目的是要通过公示保护第三人的交易安全，而对破产人的其他债权人来说，其债权的发生并非针对特定的标的物，其是否是需要通过公示加以特别保护的第三人值得我们思考。

2.破产财产的认定规则与法律漏洞

正是由于严格按照形式主义物权变动模式可能会带来实质上的不公平，因此《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产规定》）第七十一条规定，“下列财产不属于破产财产：（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物、（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”，以实现实质的公平和正义。

不过，《企业破产法》实施后，最高人民法院于2013年发布的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）》（以下简称《企业破产法司法解释》（二））第二条关于不应认定为债务人财产的规定，并未明确列举《破产规定》第七十一条规定的上述两种情形，但同时增加了“其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”作为兜底条款。

这就带来一个问题：在《企业破产法》实施后，对破产财产的界定时，上述两种情形，还能否依据《破产规定》第七十一条认定为不属于破产财产的情形？

对此，实践中有两种意见：

一种意见认为，虽然《破产规定》是依据《企业破产法（试行）》制定的司法解释，但最高人民法院并未明确废止该解释，且《企业破产法解释（二）》第二条亦明确规定“其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”，因此，在界定破产财产时，上述两种情形仍然可以继续适用；

另一种意见则认为，《破产规定》第七十一条不能理解为“其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”，且虽然《破产规定》没有被明确废止，但依据《企业破产法解释（二）》第四十八条关于“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用”的规定，应认为《破产规定》第七十一条关于上述两种情形的规定不再适用。
破产规定
《破产规定》未被明确废止，应当可以继续适用，根据《企业破产法解释（二）》第二条的兜底规定，在出现争议而又无其他法律明确规定时，适用《破产规定》无可厚非。退一步讲，《破产规定》第七十一条的上述规定旨在填补制定法的漏洞，即化解形式主义物权变动模式所带来的问题，即便《破产规定》第七十一条在《企业破产法》实施后不再适用，制定法的漏洞也仍需要以一定的方式予以填补，否则就可能出现前述实质上的不公正性。

3.采取何种方式来填补制定法的漏洞呢？

可以通过类推适用执行异议的裁判标准来解决形式主义物权变动模式所带来的问题。在债权人对债务人的财产申请人民法院强制执行的过程中，如果案外人认为自己在该财产上享有足以排除强制执行的民事权益，即可通过执行异议（之诉）程序予以救济。

“足以排除强制执行的民事权益”简单说来就是，如果执行标的属于案外人所有或者案外人对执行标的享有用益物权，即可排除强制执行。

根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议与复议规定》）第二十八条的规定，在金钱债权的执行中，在符合一定条件的情形下，即使案外人尚未从债务人处取得标的物的所有权或者用益物权，案外人对标的物所享有的权利也可以排除强制执行。也就是说，虽然案外人此时对执行标的物不享有物权，但也可能享有足以排除强制执行的其他民事权益。

值得注意的是，案外人排除强制执行意味着标的物即使暂时不属于案外人所有，但将来必定属于案外人所有，即其他当事人无法阻止案外人取得标的物所有权，案外人享有物权期待权。

在此背景下，法律不仅应赋予物权期待权具有排除强制执行的效力，也应赋予其抵御破产的效力，即若买受人享有物权期待权，此时出卖人破产，则买受人享有请求管理人继续履行合同的权利，从而取得标的物所有权，而不应将标的物作为破产财产，让买受人与其他债权人一起参与破产财产的分配。

也正因如此，排除强制执行与抵御破产被认为是民事权益具有物权性的标志。也就是说，物权期待权虽然不是物权，但却具有物权性，因而具有排除强制执行或者抵御破产的效力。从这个意义上讲，参照适用《执行异议与复议规定》第二十八条的规定，保护已经获得物权期待权的买受人的合法权益，将符合该条所列条件的标的物排除在破产财产之外，更能实现实质的公平与正义。

2、破产人是否有权解除不动产买卖合同？

《企业破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。

根据该规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。而对破产受理前成立的债务人和对方当事人已经履行完主要权利义务的合同，破产人无解除合同的权利。