联想控股名誉董事长柳传志先生认为,民营企业有“三怕”, 一怕不安全,官员腐败,没有真正的法制,说你好你就好,说你有罪就有罪,让人感到极度不安全。
二怕政府不作为,而且会有一堆的理由堂而皇之地推脱,不但影响效率而且让人信心丧失——这也做不成那也做不成,那就干脆甭做了。三怕政府说的跟做的不一样,不但影响经济而且会使人心混乱。不得不说,柳传志先生对于我国民营企业生存环境的见解既深刻又准确,企业家李某广的遭遇与柳传志先生所言如出一辙。
怀化南站,是中国湖南省怀化市境内的铁路车站,隶属于中国铁路广州局集团有限公司,也是沪昆高速铁路、怀衡铁路、张吉怀高速铁路交汇的枢纽站点,于2014年12月建成并正式投入运营。沪昆高铁怀化南站正式开通运营后,使怀化迎来了“高铁时代”。当年参与建设怀化南站的企业家李某广因“沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽项目”(下称:怀化高铁广场项目),目前正身陷囹圄。
李某广作为一名为怀化高铁广场项目作出了突出贡献的知名企业家,怎会因怀化高铁广场项目的建设而涉嫌诈骗等罪名?并且诈骗的被害人还是怀化市人民政府。众所周知,政府财政资金的拨付是有严格审批流程的,岂是一个企业家随随便便就能骗的?政府是真的被骗了还是另有隐情,恐怕还需要细细斟酌。
怀化高铁广场项目的招标人是怀化市人民政府,招标执行机构是怀化市交通建设投资有限公司(简称:交建投公司)。2013年3月开始,交建投公司就怀化高铁广场项目委托湖南信元工程项目管理有限公司对外公开招标建筑总承包商,由于怀化高铁广场项目投资大、工期紧、任务重、以土地等非货币形式支付项目款等原因,经湖南省招投标监管网发布三次招标公告,均无人报名。2014年1月7日又发布了第四次招标公告,此时也仅有李某广等人以“鲁艺公司”和“万力公司”组成的联合体一家投标。经交建投公司申请,怀化高铁广场项目直接确定由鲁艺公司和万力公司中标。2014年3月21日,怀化市人民政府与鲁艺公司和万力公司签订《沪昆客专怀化南站站前广场及交通枢纽项目投资代建-回购合同书》(以下简称:BT合同)。
其实,怀化高铁广场项目在招投标及签订BT合同时,没有完整的规划设计图、没有施工图,没有工程预算(只有项目投资估算5.4亿元),没有工程量清单,并不符合招标及开工建设的法定条件。怀化市人民政府当时也没有预算相应的项目资金,而是在BT合同中约定主要以土地和商业门面等实物形式支付项目的回购款。根据招投标法以及及建筑工程施工发包与承包计价管理办法等法律法规的规定,怀化市人民政府的上述行为明显不合法。
怀化高铁广场项目前期准备工作不足,开工条件不成熟,而市政府为了保证沪昆客专贯通湖南省全境的通车典礼如期在怀化举行,又要求务必保证2014年12月16日工程达到通车标准(BT合同在2014年3月才签订,只有8个月的工期,而正常工期则需2年以上),导致怀化高铁广场项目一直在赶工期。同时,项目的设计图纸问题很多,大小变更多次,设计的随意性较大,一直在更改和完善,项目事实上是一个边施工、边报建、边设计的“三边工程”。李某广代表的施工方在这种情况下,为了完成通车的任务,工地采取24小时不间断施工。施工高峰期正值7、8月酷暑,24个专业施工队伍,4000农民工兄弟,团结一致,克服种种困难终于确保2014年12月16日怀化高铁南站正式通车。
工程竣工验收总结大会上,市长及政府项目负责人都对施工单位在超短工期内完成竣工并全面验收合格给予了高度评价。在湖南省内四个地级市(怀化、湘潭、娄底、邵阳)高铁站中,怀化站建设速度最快,质量最好,造价最低。由于成绩突出,2015年国家铁路建设集团在怀化召开了国家高铁论坛会议,推广了怀化市政府建设铁路配套项目的做法。同年,湖南省政府颁布嘉奖,奖励在这个项目的组织、管理、建设过程中作出了贡献的人们。
当李某广还沉浸在“功成名就”的喜悦中时,厄运却悄然而至。怀化高铁广场项目竣工验收后,根据BT合同的约定,政府尚有1亿多元款项没有付清,李某广便不断向政府有关部门和人员催促付款。李某广做梦也不曾想到,政府尚欠施工方1亿多元的款项不仅没有催到,还催来了一纸拘留证,2019年4月1日李某广因诈骗被刑事拘留。公安机关指控:在怀化高铁广场项目施工建设、审计结算期间,李某广伪造结算依据、隐匿工程资料,虚报工程量,虚构施工材料,涉嫌骗取政府资金2900余万元。
公安机关指控李某广涉嫌诈骗罪存在诸多疑问,首先,在政府尚欠李某广的施工企业1个多亿款项未付的情况下,公安机关指控李某广骗了政府2900余万元,两相折抵实际上政府尚需支付李某广几千万元。诈骗罪是以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为,在政府尚有1个多亿欠款未付的情况下,实难认定李某广骗取了政府2900余万元。这究竟是李某广骗了政府的钱还是政府故意设计来拒付企业的钱?其次,项目的工程量、施工材料及工程资料等情况需要经过建设单位、施工单位、监理单位、审计单位层层把关,在各单位确认无误后政府才会拨付工程资金,李某广区区一人之力如何能绕开层层监管,骗取政府资金?
由于施工方一心抓施工速度,而设计院的图纸跟不上施工的速度,并且施工图纸又多次变更,导致在施工过程中的施工材料、施工方法、结算方法、工程资料等在不断变化和调整,如此庞大的工程又存在如此多的变更,项目有关的会议纪要,变更的材料、资料的收集、整理和保存难免会出现不完善和遗漏的情况,导致后续编制结算资料过程中出现了一些遗漏和错报。此外,怀化高铁广场项目2013年就开始招标,但项目的施工图纸直到2015年才全部完成,怀化市发改委批准的项目估算与实际投资额严重不符(招标时投资估算为5.4亿元,2016年实际预算为7.98亿元)。之所以出现巨大差距,原因在于2013年编制预算时还没有项目的施工图纸,没法根据图纸做出准确的预算。上述问题的出现,并非施工单位的原因,应当由建设单位相关人员作出说明并承担责任,但有关部门却认为这是施工单位的责任。本案结算价格与预算价格存在较大差距属于多因一果,不是李某广代表的施工单位单方的问题,将项目施工、结算、审计过程中出现的问题全部归结为施工单位的问题,相关责任全部由施工单位(李某广)承担,既不公平也不客观,不能排除让李某广(施工单位)为其他单位的过错甚至渎职背锅的嫌疑。
如果李某广被认定为诈骗,那么对于他个人来说既失去了人身自由又会被罚没财产,可谓人财两空。对于政府来说却似乎是个利好,后续的1亿多元或者几千万元的款项大概率无需再付了,还多了一大笔罚没收入。目前,李某广的巨额财产也已经被公安机关查扣冻,但李某广真的构成诈骗罪吗?在怀化高铁广场项目因为招标条件过于苛刻而无人问津之时,怀化市人民政府直接确定由唯一的报名者——鲁艺公司和万力公司中标;在项目建设阶段怀化市政府的领导亲临现场肯定了施工单位的艰辛付出;在项目竣工验收后怀化市政府领导就项目全面验收合格给予了高度评价;在结算项目款项时怀化市人民政府则认为投资严重超出了预算,施工单位涉嫌诈骗。但投资超预算的锅不应该由施工单位来背,更不需要因此而对施工单位(李某广)处以刑事责任。
除了诈骗罪,李某广还被指控在工程建设过程中涉嫌串通投标罪。怀化高铁站项目招标时因为设计没有完成,没有设计概算和施工图预算,导致发包方(怀化市人民政府)在招标及签订合同时只有项目投资估算(约54000万元),但是项目的实际投资远远超出了估算额和施工单位当初投标时的资金预算,导致施工单位没有能力继续垫付资金施工。交建投公司考虑到招标时的估算与实际投资之间存在巨大差额,给施工单位造成了巨大的资金缺口,便答应借3000万资金给李某广的施工单位。由于政府资金的拨付有严格的审批流程,无法直接将财政资金借给李某广的施工单位,便商定施工单位配合建设单位走一个假的招投标流程以便由财政局拨付上述3000万元的款项。于是,交建投公司委托怀化市公共资源交易中心对怀化高铁广场配电设备的政府采购进行公开招标,李某广便安排叶某某找了几家企业配合交建投公司进行了投标,并最终由叶某某的公司中标。
交建投公司对怀化高铁广场配电设备的政府采购进行公开招标,不是真实的招投标,目的是为了解决怀化高铁广场项目施工方的融资困难。并且本次招标的强电设备采购项目早在2014年就已经承包给了叶某某,根本不可能重复发包。交建投公司虽然与叶某某的公司签订了采购合同,但是合同并未履行,3000万元的设备款也没有汇入叶某某公司的账户,而是直接汇入了李某广的鲁艺公司。对于此事,施工单位(李某广)只是配合政府部门走了个招投标的过场,招标方和投标方都心知肚明也有据可查,李某广因此事获罪实属冤枉。
此外,李某广还被指控涉嫌非国家人员受贿罪,理由是:在工程建设过程中收取了工程分包人的保荐费、担保费、管理费等,而该项指控与侦查机关调查认定的事实恰恰自相矛盾。根据侦查机关查明的事实已经认定怀化高铁站项目是由李某广等4人合伙投资并由他们4人最终受益,中标的两个公司只收取管理费,不实际参与工程的建设施工。结论就是:怀化高铁站项目是李某广等4人挂靠两个公司的名义中的标,高铁站前广场项目具体的施工组织者和受益者都是李某广等4人而不是中标的两个公司。那么问题就来了,非国家人员受贿罪的主体是公司、企业或其他单位的工作人员,而怀化高铁站项目实际上是李某广等4人合伙投资建设的,并不存在公司、企业或者其他单位,李某广并不符合非国家人员受贿罪的主体资格,也就不可能构成该罪。
之后,李某广还因为受到有关人员的索贿而被指控涉嫌行贿罪及向非国家工作人员行贿罪。李某广从2019年4月1日被拘留至2020年5月20日被移送审查起诉,在侦查阶段的羁押期限多达13个月之久,中间侦查机关曾多次申请延长羁押期限,还通过增加罪名的方式重新计算侦查期限。最高人民检察院检察长张军明确提出,对涉嫌犯罪的民营企业负责人能不捕的就不捕,能不诉的就不诉。对于涉民营企业家的羁押案件,要坚决每案必审,坚决纠正超期羁押或久押不决。本案却是另一番景象,2019年9月24日,侦查机关再次申请延长羁押期限时未能被湖南省人民检察院批准,此时监察委又接过了侦查机关的接力棒,对李某广采取了留置措施,继续对李某广实施羁押,由于侦查机关及监察委的“齐心协力、无缝衔接”,成功的实现了对李某广的长期羁押。匹夫无罪,怀壁其罪!
法律应当具有公平性,在市场经济条件下,同样一种行为,在民营企业、国营企业、政府机关等不同的主体之间不应当有不同的法律后果。本案作为施工方的李某广向作为建设方的政府追索1亿多元的款项,而政府作为付款义务人却认为李某广多计算(诈骗)了2900多万元的工程款,这个问题如果发生在普通的经济主体之间完全可以通过正常的审计或者民事诉讼途径解决,绝无可能认定为诈骗。
公安部明确提出坚决防止刑事执法介入经济纠纷,坚决防止把经济纠纷作为犯罪处理。最高人民法院也明确提出要坚决防止将经济纠纷当作犯罪处理,坚决防止将民事责任变为刑事责任,让民营企业家专心创业、放心投资、安心经营,让财产更加安全,让权利更有保障。本案的特殊性在于争议的一方是政府、是掌权机关,对于问题可以通过更加简单、直接、粗暴的方式“有效”解决。市场主体在法律上应当一视同仁,否则民营企业家的经济活动永远如履薄冰、如临深渊,随时可能被领导决策、政府的好恶所伤害,无论是人身还是财产都处于极度不安全状态。该案在怀化民间一直被众说纷纭,很多人认为这是欲加之罪、何患无辞。
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