民法典于合同编通则部分规则了预订合同，这意味着预订合同现已成为我国一项正式的法则制度。

预订合同在社会生活中大量存在，但对预订合同的知道和预订合同纠纷的处理，实务中存在不少争辩，审判思路亦未臻共同，有谈论的必要。笔者拟结合民法典和相关司法说明的规则，将自己的学习心得略述如下，以供批评。

      一、预订合同的沿革
      预订合同，指约好于将来必定期限内订立本约合同的合同。我国民法理论上虽一向供认预订合同，但合同法并未予以规则。最早作出与预订合同有关规则的是《最高人民法院关于审理商品房生意合同纠纷案件适用法则若干问题的说明》（以下简称商品房生意司法说明），该司法说明第五条规则，“商品房的认购、订购、预订等协议具有《商品房销售管理办法》第十六条规则的商品房生意合同的首要内容，而且出卖人现已按照约好收受购房款的，该协议应当确定为商品房生意合同。”该条规则并未运用预订合同的概念，也无预订合同的规则，但从其后半段文字表述可以进行不好推论，商品房的认购、订购、预订等协议是一种与商品房生意合同性质不同的合同，其本质是预订合同。

交通肇事罪
      《最高人民法院关于审理生意合同纠纷案件适用法则问题的说明》（以下简称生意合同司法说明）第二条初度运用了预订合同的概念，并明确预订合同乃是一种独立的合同类型，即“当事人签定认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预订合同，约好在将来必定期限内订立生意合同，一方不实施订立生意合同的责任，对方请求其承担预订合同违约责任或许要求革除预订合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支撑。”民法典采纳了生意合同司法说明的规则，并对预订合同的概念进行了更明晰科学的界定。民法典第四百九十五条规则，“当事人约好在将来必定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预订合同。当事人一方不实施预订合同约好的订立合同责任的，对方可以请求其承担预订合同的违约责任。”与生意合同司法说明的规则细微的区别在于，民法典更侧重预订合同的本质要件，即有于将来必定期限内订立合同的意思表明，一同损害赔偿不再单列，而将之归入违约责任。
      二、预订合同的确定
      从概念来了解预订合同，似乎并不困难，但预订合同确定却是一个非常扎手的问题，尤其是在预订合同现已具有了本约合同的基本内容时，应当确定为预订合同仍是本约合同，实务中无所适从。
      笔者认为，判别是否构成预订合同的规范，并非是合同内容是否完备，而是两头有无于将来订立本约的意思表明，除特定现象外（容后述），若有将来订立本约的约好，则应确定为预订；若无则应确定为本约。原因在于：两头既然预订将来订立本约，那么在订立预订合同之时，当然也可以一同对本约合同的部分条款（乃至悉数条款）进行预先商议，并在将来订立本约合一同将之作为本约合同的内容。根据民法典第四百九十条第一款的规则，“当事人选用合同书方式订立合同的，自当事人均签名、盖章或许按指印时合同树立”。此时，因两头订立本约没有订立，故而不发生本约树立的法则效果。因而，在预订合同中对本约合同内容的约好，仅意味着两头同意以约好的内容签定本约合同，对这些责任的违反的结果，是使得两头以预订约好的条件订立本约的意图失败，违反者应承担预订合同的违约责任，而非本约合同的违约责任。
      上述特定现象，乃是指契合民法典第四百九十条第二款的现象，即本约合同“在签名、盖章或许按指印之前，当事人一方现已实施首要责任，对方承受时，该合同树立。法则、行政法规规则或许当事人约好合同应当选用书面方式订立，当事人未选用书面方式但是一方现已实施首要责任，对方承受时，该合同树立。”此时，本约合同虽未签定，但一方实施了合同首要责任，对方承受的，则视为本约合同已树立，预订合同的责任现已实施结束，两头之间的预订合同联络现已转化为本约合同联络。
      三、预订合同的违约责任
      预订合同违约的确定。预订合同违约的具体现象有：一是明示拒绝订立本约或以举动表明拒绝订立本约。二是对未决条款恶意商议。在订立预守时当事人可能会对本约的部分内容进行商议，所达到的共同意见称为已决条款，未进行商议的部分称为未决条款。关于未决条款，两头应本于订立本约合同的意图诚信进行商议，若一方恶意对未决条款进行商议导致本约不能订立的，则构成违约。三是对已决条款重启商议。若一方对已决条款重启商议，然后导致无法订立本约的，构成违约，若一方违反已决条款，然后导致本约合同不能按照已决条款订立的，亦然。
      预订合同违约责任的性质。在生意合同司法说明出台之前，实务中干流的观念认为预订合同并非独立的合同，乃是本约合同的一个阶段，预订合同的违约责任是本约合同的缔约过失责任。生意合同司法说明及民法典均采预订合同系与本约合同相互独立的合同的观念，预订合同的违约责任并非本约合同的缔约过失责任，而是一种独立的违约责任。
      预订合同违约责任的承认。笔者认为，一方面，当合同对违约金（或定金）或违约金的计算方式有约好时，应从其约好；另一方面，当合同无违约金的约好时，因丢失结果的承认短少客观规范，只能授权法官根据合同实施的时间、当事人的片面过错程度、再次缔约的难易程度等要素，按照公平合理的准则酌情承认，但应当注意，本约合同的实施利益丢失不能作为预订合同违约责任承认的酌情要素。一同，为了防止法官自在裁量权过于广泛，主张最高人民法院在拟定民法典司法说明时，承认一个违约金的规模规范（比如合同约好价款的20%以内），由法官在此规模内酌情考量。