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招聘环节中的法律风险及防范措施

2022-01-16 14:12:41
招聘信息违法风险

（一）招聘歧视的法律风险

劳动法第十二条关于劳动者就业的条款规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”。第十三条关于男女平等就业的条款规定：“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”

招聘歧视主要体现在性别歧视、地域歧视、健康歧视，个别用人单位也存在对年龄、民族、学历、工作经验、婚姻状况、生育状况、宗教信仰、外貌、身材、乃至血型、属相、星座等的歧视。用人单位明知歧视性条件违法，仍然任性而为，排除部分人员的录用机会，客观上侵犯了公民的平等就业权。

【防范措施】

1.注意招聘启事的撰写：杜绝在招聘启事中出现歧视性内容，不要对民族、种族、性别、宗教信仰、残疾人、户籍、地域等进行限制。

2.不是特定岗位，不应对应聘者的身高、性别、年龄等自然属性进行限制。

3.特别注意：用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用，否则可能会被判令支付精神抚慰金，也容易引起媒体报道，损害企业形象。

（二）基本信息涉及的法律风险

用人单位所发布的招聘信息往往涉及对本单位的宣传。如果相关宣传信息涉嫌违法，一方面影响了用人单位的正面形象；另一方面还可能受到行政处罚。

例如某些企业在介绍自身信息时违法宣传企业驰名商标，存在知识产权侵权、关于产品或企业介绍中违反广告法、反不正当竞争法或其他相关法规。再如有的企业在招聘网站的招聘条件中明确当事人应当熟练使用微软办公软件。而微软打假盗版部门注意到了该招聘信息后通过检索客户名单等调查，发现该公司实际并未使用微软的正版办公软件。微软的代理人通过进一步取证后，不久向该招聘公司发来了侵权告知函。

招聘

（三）招聘条件风险

合规合理设计招聘条件指的是用人单位在设计招聘条件时要考虑到实际用人情况，招聘条件应当与实际用工主体一致。有些用人单位为吸引人才会以大主体的名义招聘，然后实际与劳动者签订合同时却是小主体。例如有些公司以集团公司名义招聘，其实与劳动者签订劳动合同的是该集团公司控股的一个小贸易公司。更有甚者，以某大品牌公司名义招聘，实际与劳动者签订劳动合同的是某劳务派遣公司。

招聘主体与实际用工主体不一致的，在招聘信息中应当列明实际用工主体或者在招聘信息中做特别注明。此外其他信息内容也应当与实际用工情况相符，该类情况一般包括：工作岗位、工作地点、是否长期出差、是否提供住所、是否提供法定节假日之外的休假福利等。例如招聘信息中明确工作地点在山东青岛，而员工的实际工作地点是在山东济宁；招聘信息中明确入职人员的工作职责为产品销售，而实际入职后仅从事办公室内勤工作等。

虽然上述情况通过签署规范的劳动合同可以最终使得双方不产生争议，但是对于某些用人单位而言，发生纠纷时尚未签署劳动合同（实际上不少用人单位在劳动者入职后的两周内不会与劳动者签订劳动合同）。或者虽然用人单位与劳动者签署了劳动合同但劳动合同文本中关于此项内容的约定比招聘信息中的阐述还要笼统。以上几个例子均可能在用人单位的用工管理中埋下隐患。

【防范措施】

    用人单位除应当按照上述要求发布招聘信息外，建议用人单位同时在招聘信息中注明“本招聘信息相关内容最终以双方所签署的劳动合同约定内容为准”。

（四）对应聘者身份资料未尽审查义务的法律风险

当前由于求职人员在市场上处于供大于求的状况，用人单位招聘门槛越来越高，求职者面临极大的压力，被迫对自己进行包装，在简历的制作当中为了迎合用人单位的需要，难免会有弄虚作假的成分。实践中，持他人身份证或假身份证入职的现象也不少，用人单位凭该身份证购买社保，但发生工伤等事故需支付社保待遇时，社保部门经审查后通常会以身份资料不实拒付，此时，用人单位通常会承担相应比例的过错赔偿责任，增加了企业的用工成本。

【防范措施】

   首先，对应聘者提供的个人信息，通过网络、电话等向原所在单位人事部门进行核实，做适当的背景调查。用人单位可以通过各地方人才服务机构的学历验证平台，对应聘者提供的学历、学位的真实性进行验证。

   其次，确认应聘者与原单位解除劳动合同。录用时，应聘者应提供与原单位解除劳动合同的书面证明，否则不予录用。

（五）录用条件不明确的法律风险

     《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期被证明不符合录用条件的。”没有明确的录用条件用人单位就无法证明劳动者不符合录用条件，导致用人单位在解除双方的劳动关系时十分被动。有些用人单位对试用期间的劳动者以不胜任工作岗位为由解除劳动关系，若劳动者拿着解除劳动关系的通知提请诉讼，则用人单位需承担一定的赔偿责任。

【防范措施】

用人单位对已录用的劳动者应当以书面方式确认具体的录用条件。录用条件的制定应包括以下内容：

1.诚信条件，如对伪造履历、学历等的劳动者视为不符合录用条件。

2.入职手续条件，如员工在原单位没有减员，在本单位不能缴纳社保，或员工入职时，公司要审查员工在前家单位的工作情况，员工不能提供离职证明等，都属于不符合入职手续条件。

3.设定岗位职责，将不符合岗位职责、考核不合格、违反公司规章制度、打架斗殴等内容列入不符合录用条件之中。

此外，《劳动合同法》规定，录用条件及相关的制度性规定需向劳动者公示，未经公示则不对劳动者产生约束效力。实践中，通常的公示方式包括：

（1）面试时向劳动者明示录用条件，并取得劳动者的签字确认。

（2）劳动关系建立前，将录用条件写入入职材料中，并由劳动者签字确认。

（3）在劳动合同中对录用条件进行约定。

（六）员工待遇条款风险

虚构员工待遇实际上属于欺诈招聘的违法行为。用人单位的招聘信息一旦发布出去往往不在其可控范围之内。而劳动者有权根据招聘信息所公示的待遇情况要求用人单位兑现相关承诺。

因此用人单位在做此项内容阐述时应坚持诚实守信原则，对于需要根据人才能力确定薪酬标准的，可以不标注具体的薪酬标准，或者即便标注也可以尽标注薪酬范围并注明具体薪酬以面试后双方确定的数额为准。

（七）录用通知书风险

严谨草拟录用通知书。录用申请审批和背景调查通过后，进入发放录用通知书环节。录用通知书包含应聘者姓名、岗位名称、工作地点、工资、奖金（须明确发放条件）、出差津贴、带薪年假、合同期限、试用期限期、录用通知书有效时间等信息。

为了保护企业利益，建议在录用通知书增加如下生效条件：

本通知书有效的前提是个人提供的信息全部真实无讹,如发现有虚假陈述或与真实情况有出入,则本通知书不生效（或自动失效)或者在录用通知书中写，“依据国家相关法规及公司政策的规定，要约承诺的履行应提供和满足以下必要条款:

1、提供正规有效的退工单或相应的离职证明，确保您已与前任公司完成了所有的离职交接，对前任公司不负有任何未履行完毕的义务，并无任何的劳动争议。

2、提供合格合规的体检证明(体检医院需符合公司要求)。

3、提供的所有资料均真实有效。

4、如实向公司陈述过往工作情况和简历，不捏造或隐瞒足以影响公司是否录用的重要信息。(公司有权通过背景调查进一步核实)

不规范交流的风险及防范

人事人员与劳动者在招聘时的每一个交流记录都有可能成为呈堂证供。用人单位的法务人员应当加强对人事部门与应聘人员规范交流的法务指导。让这些交流风险消灭在萌芽阶段。
不规范交流风险指的是人事人员在执行招聘任务时对应聘人员采用电话、电子邮件沟通时因交流方式或程序问题导致用人单位损失的情况。例如，很多劳动关于收入的劳动纠纷发生后，职工往往会把公司当年发给他的薪酬标准从电子邮箱里翻出来计较。再如某人事人员以公司电子邮件系统向应聘人员发布薪酬方案，双方来往邮件数封，后来应聘人员自行放弃了该职位。但是以用人单位涉嫌恶意谈判薪酬影响其选择其他就业机会为由提起劳动仲裁，虽然劳动仲裁部门没有受理该案件，但是最终法院受理该案，并根据电子邮件的内容认定用人单位存在恶意谈判薪酬的情况。我们姑且不论谈判内容是否真的涉及上述情况，就用人单位的人事工作的法律风险而言，直接采用公司电子邮箱系统与应聘人员做薪酬沟通，双方来往电子邮件的内容均可以作为证据被提交至法庭。法务应当提示人事部门采用上述方式沟通可能涉及的法律风险。

【防范措施】

1、从证据关联性角度而言，用人单位可以通过隔断风险的方式，以公司电子邮箱之外的电子邮箱与应聘人员沟通，不建议用人单位在员工入职前直接以公司电子邮箱系统与其沟通。

2、向应聘人员发布的邮件中明确注明：“本邮件中涉及的各项权利、义务内容均以双方签署的劳动合同或确认的相关附件文件为准。”

应聘人信息登记的风险及防范

登记应聘人员信息从人事管理角度而言具有一定的人才管理意义，从法律角度而言，具有提前防范劳动纠纷以及劳动纠纷发生时预前留取证据的意义。应聘人员登记信息中的关键要素如下：工作经历、联系方式（包括电子邮箱、电话、紧急联系人及相关联系方式等）、期望薪酬、在岗/已离职、原单位基本信息等。

值得肯定的是目前诸多企业的人事部门已经开始意识到该问题，笔者仅就上述操作中应当注意的重点坚持的原则，供法务人员与人事部门在此方面沟通中使用：

1、坚持手写原则

不得通过电子表格填写后打印。确需采用电脑填写并打印的，应当由应聘人员在打印文件上签字。

2、坚持面填原则

应聘人员信息必须由应聘人员当面填写，防止代填、代签情况出现。

3、明确风险原则

信息表格中明确应聘人员应保证所填写信息的真实性与完整性，否则用人单位保有劳动合同的单方解除权且无需支付经济补偿金。

此外，对于特别重要的岗位，在信息表上有时还可以附加授权招聘单位背景调查的内容。但此类内容应当明确授权事项、授权期限等。该内容主要为招聘单位对应聘人员进行背景调查提供合法依据，常规招聘中不建议使用。

背景调查法律风险

对重要岗位的劳动者进行背景调查目前在人事管理领域并不鲜见。实务中的背景调查时间点在劳动者入职前或劳动者入职后的情况均存在。背景调查的法律风险主要包括调查主体违法、调查内容侵害他人合法权益、调查信息滞后影响劳动合同履行等法律风险。为防范上述风险的发生，背景调查法律风险把控点如下：

（一）背景调查主体

就背景调查的主体而言，有的用人单位自行办理，有的用人单位委托第三方机构。用人单位委托第三方机构对劳动者进行背景调查的，往往通过猎头公司或其他人力资源公司进行。

笔者认为，对员工进行背景调查往往涉及员工隐私及其他方面的合法权益，不以随意任意第三方机构进行。笔者认为，无论从调查权限还是非法行为防范的角度，比较合适的第三方调查机构应当是具有专业处理劳动纠纷能力的律师事务所。法务部门作为专业的律师事务所对接部门其实可以发挥此方面的资源对接作用。

（二）拿到授权、取得证据

对应聘人员进行调查应尽可能取得应聘人员的合法授权，否则相关调查很容易逾越法律界限。此外，并非所有的背景调查均可以取得应聘人员与阐述内容不符的，可以作为呈堂证供的证据。尽管如此，为追求调取信息的准确性，还是应当尽可能取得可以有效证明背景事实的证据。

（三）背景调查的时机

有些用人单位的人事部门甚至法务人员认为只要在与应聘人员签订劳动合同之前完成背景调查即不会影响后期工作的开展。然后劳动关系的形成自用人单位用工之日起而非自签订劳动合同之日起。

在用人单位与应聘人员已经形成事实劳动关系情况下，即便背景调查中发现了一些不宜与劳动者签订劳动合同的情况，双方再谈解除劳动关系与应聘人员入职前发现其不符合录用条件的情况相比，显然后者实际操作起来更为简单。不仅如此，由于前者在操作时要防止劳动纠纷的发生，因此对背景调查所获取的证据的要求势必更高，更不易调取。因此背景调查应尽可能在应聘人员入职之前完成。