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“直播带货”热潮的法律思考及监管探索

2022-01-17 21:52:57
近年来，“直播带货”蓬勃发展，成为社会关注热点。特别是今年因突发新冠疫情，更助推了其新一波热潮。据淘宝公布的数据，今年2月该平台新开直播的商家数环比增长719%，每天有约3万新的直播商家入驻。

直播商家的订单总量平均每周以20%的速度增长，成交金额跟去年同期相比翻倍。在“直播带货”这个新兴商业形态蓬勃发展的同时，其中也不乏“诺贝尔化妆学奖”“喝茶防癌症”等直播乱象，欺骗消费者，扰乱市场环境，亟需监管规范。

“直播带货”行为的定性

直播行为。根据《互联网直播服务管理规定》第2条第2款规定，互联网直播是指基于互联网，以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动。“直播带货”无疑是符合互联网直播概念的，它属于互联网直播中的一种形式，是互联网直播的下位概念，属于《互联网直播服务管理规定》调整范围。

电子商务经营行为。根据《电子商务法》第2条第2款规定，电子商务是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。“直播带货”行为满足“通过互联网”的行为手段和“从事销售商品或提供服务”的行为表现形式和目的，符合电子商务经营行为概念，适用《电子商务法》调整。

广告行为。《广告法》第2条给广告行为下了如下定义：商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。《广告法》同时明确了广告主、广告经营者、广告发布者的概念。对照概念，“直播带货”是通过网络直播的形式向消费者介绍推销商品的行为，且其以营利为目的，不属于公益行为，符合商业广告定义。同时，直播带货以互联网为媒介，也符合《互联网广告管理暂行办法》对互联网广告的定义，指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。

“直播带货”监管执法的难点

第一，监管职能分散交叉，跨部门+跨地区增加监管难度。网络直播领的监管，依据《互联网直播服务管理规定》应当由国家网信办履行管理职责，地方网信办在各行政辖区内开展工作，国务院有关行政管理机关依职权范围进行监管。但实践中除了网信办，工信部、文化部、公安部以及广电总局都有出台相关规定并均对网络直播有进行管理的职权。直播带货中的广告违法、销售假冒伪劣商品等行为又属市场监管部门职能，监管职能的分散性，导致网络直播监管没法由一个监管部门负责，“多头监管”客观存在。监管机构数量众多并不利于监管目的的有效实现，尤其是当各机关部门的监管权限出现职能模糊或职权交叉时，更容易带来监管效果不利的后果，且在行政效率上也大打折扣。

另外，因直播带货通过互联网实现，违法行为发生地可能涉及多个不同地区。行为人实际经营地、住所地、广告发布者所在地、广告主所在地、广告经营者所在地可能分布在不同地区，跨多个地区也给监管带来阻碍和困难。

第二，监管力量和方式限制，导致监管存在滞后。以2020年年6月1日至6月18日京东直播平台家电直播数据为例，短短18天仅在家电领域就有2.5万场直播带货，平均每天近1400场，整个行业的数量级可想而知。如此庞大的数量与监管力量普遍不足形成强烈对比，监管力量可谓杯水车薪。
再者，目前的监管手段主要依靠网民举报、人工抽查、记者暗访等方式，这些传统的监管手段均是事后监管，跟不上快速更迭的直播带货步伐，监管效率低、效果差，不能起到预防震慑作用。另外，监管人员相关专业能力不够，对新业态了解掌握不够，相关业务能力不足也是监管的掣肘。

第三，技术短板成为固定证据痛点，事前、事中监管无法实现。直播带货是以流媒体形式呈现，不能通过设置敏感词等方式自动拦截违规内容，技术限制使得事前、事中监管无法实现。另外，在执法过程中势必需要固定直播过程视频作为案件证据，但视听资料因可能存在删减、篡改、编辑等难以用现有技术发现的问题，其证明力相对较弱，在司法实践中一般无法单独直接证明违法行为成立，带来执法难问题。

直播
优化“直播带货”监管建议

专项规范出台，形成规范体系。7月1日，由中国广告协会发布的《网络直播营销行为规范》正式实施，作为第一部关于网络直播营销活动的专项规范，对“直播带货”起到规范引领作用。中国商业联合会牵头制订的《视频直播购物运营和服务基本规范》和《网络购物诚信服务体系评价指南》等各项标准、规范也将密集出台，形成规范体系。相关举措将对行业术语和定义、“带货”产品质量、网络主播行为等提出具体要求，为行业设门槛、划底线、树标准、立规范。

部门协同监管，引领社会共治。有了针对性的系列规范，要真正发挥作用，需要实际行动来落实。为了能够提升监管效率，对直播环境全方位的监管，因此需要构建统筹协调的监管机制，来明确各监管主体的职能范围与边界，既防止职能重叠带来的成本牺牲，也要避免互相推诿造成的监管盲区。打通监管执法部门间的壁垒，网信、文化、公安、工信、市场监管等部门应整合资源，组建联合专业化队伍，形成执法合力，建立快速响应处置机制，实现精准化、专业化监管。通过协同管理体系的建立，推动形成监管部门、行业组织、直播平台、从业人员、其他社会主体共同参与的社会共治环境。

运用新技术打破取证固证难困境。监管执法应对新技术的发展应用有敏感性和敏锐度。例如，苏州市已有相关部门试行“区块链+公证”模式进行行政执法。区块链作为一项近年来热门的新兴技术，其本质是一个去中心化的数据库，具有不可篡改、不可伪造的特点。区块链技术可以打破“直播带货”取证固证难点，克服视听资料证明力弱的窘境。

推进行业信用体系建设。支持鼓励依法设立的信用评价机构开展“直播带货”行业的信用评价，向社会公布行业内从业人员、平台等信用等级，推动“直播带货”信用体系建设。信用评价可涉及产品质量、直播内容、投诉举报、行政处罚等多个方面，设定相应分数规则，动态计算信用值。对违法行为查实受处罚的主体，可执行临时或永久黑名单制度，根据情节轻重给予临时或永久封号处置。通过信用体系的建立，借助全社会各方力量进行实时动态监管，规范行业健康发展。

督促平台落实主体责任，实现自我管理。首先，对入驻平台内商家主体资格严格审查，把好准入关口。其次，应积极增加投入完善技术支持，运用AI、大数据、信息发布延时技术、弹幕监测阻断技术、传播内容甄别技术、语音识别技术等对直播内容进行实时监测，及时发现违规行为，及时采取相应措施。同时，建立内容审核、信息过滤、投诉举报处理等长效管理制度，建立24 小时应急响应机制，落实平台管理主体责任。