现行《合同法》并未对预约合同予以明定，关于预约合同的相关规定。

仅散见于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖解释》）、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）等司法解释之中，这些司法解释层面的零星规定，对预约违约的赔偿范围均未作明确。不过，新近颁布的《民法典》在合同编通则部分对预约合同进行规定，这在一定程度上弥补了缺陷，但就预约合同的性质及违约赔偿范围仍未作进一步明确。立法上的不明晰，造成实务中对预约合同的性质各方认识不一，对预约合同违约的赔偿尺度更难以把握，关于预约合同的主要争点是：1、不履行预约义务的法律性质；2、不履行预约义务的赔偿范围；3、“机会利益”是否值得保护？4、具备本约主要条款的预约能否视为本约，并主张“履行利益”？5、具备本约主要条款的预约能否主张期待利益？

本系列文章旨在对上述预约合同的争点命题作系统述评，以期给法律实务及法官裁判提供恰当指引。本系列文章分为三篇，第一篇就我国预约合同立法沿革、预约违约和本约缔约过失的竞合与分离、预约违约赔偿的特殊规则等命题展开探讨；本片为第二篇，将就预约违约中“机会利益”的保护问题进行系统阐述；第三篇将主要探讨预约与本约的区分和转化命题。

1“机会利益”是否值得保护

如本系列文章第一篇所述，预约违约应当赔偿信赖利益损失，而因信赖所产生的损失包括为订立本约合同所花费的成本及无法订立本约合同所丧失的机会利益。订立本约合同所花费的成本应予赔偿，在理论和实务上均不存争议。然而，无法订立本约合同所丧失的机会利益是否需要赔偿，即“机会利益”是否值得保护，在理论和实务中历来聚讼纷纭。有观点认为，“机会利益”不值得保护，其理由不外有二：
一是，机会利益作为一种较为抽象的利益，其不确定性会导致实务中法官难以对赔偿数额进行精确界定，若仅凭借法官的自由裁量权酌情判赔，无疑会大大增加司法判决的不确定性。如上海市第二中级人民法院的审判长王珍认为：【参见王珍：《建设主体变更情形下订购协议违反的法律责任》，《人民司法》2011 年第12期，相关案例：（2010）沪二中民二（民）终字第609号，以下简称“曹灿如案”】
 
在确定缔约过失的赔偿范围时,应当以信赖利益的损失为限,不应包括机会丧失及期待利益的损失；
信赖利益须是一种合理的能够确定的，而机会所形成的利益很难合理确定。曹灿如并不能将机会丧失的损失作为缔约过失的赔偿范围。
 
二是赔偿机会利益没有法律依据。一般认为，关于违约赔偿的范围应当适用《合同法》第一百一十三条的规定：

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
 
一般而言，“因违约所造成的损失”应理解为实际所受之损失，而不应扩大理解为未得之利益，如需扩大理解，应有明确的法律依据。该条虽对“因违约所造成的损失”的外延进行了一层扩大，即明定“因违约所造成的损失”包括合同履行后可以获得的利益，但未规定该损失包括因错失订约机会而丧失的机会利益，故赔偿机会利益损失没有法律依据。  
当然，大多数观点认为机会利益值得保护。如“鞍山市财政局股权转让纠纷案”【（2018）最高法民申1609号】，最高人民法院认为：
 
缔约过失责任的赔偿范围并未限定于直接损失，交易机会损失亦在实际损失范围之内。本案中，标榜公司因鞍山财政局的不诚信行为导致丧失实际交易机会，存在客观合理的交易损失。鞍山财政局因其不诚信行为而获得出售股权的价差利益，应对标榜公司的交易损失予以赔偿。鞍山财政局关于缔约过失责任只承担直接损失，不应赔偿交易机会损失的主张没有法律依据，本院不予支持。
 
又如，“张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案”【（2010）泉民初字第2427号，参见《最高人民法院公报》2012年第11期】中，徐州市泉山区人民法院认为：
 
在违约责任中，承担责任的一方应给对方造成的利益损失进行赔偿。本案中，原告张励在与被告同力创展公司签订预订单后，有理由相信被告会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告因违约给原告造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定，但因被告所开发建设的房屋无论是结构还是建筑成本都与双方签订预订单时发生了重大的变化，因此原告以被告开发建设房屋的现行销售价格作为赔偿标准亦显失公平，法院不予采纳。综合考量商品房市场的价格变动过程以及原告向被告交纳房款的数额，对于被告因违约给原告造成的损失确定为150000元。
 
还如“仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案”【（2007）沪二中民二（民）终字第1125号，具体评述参见《最高人民法院公报》2008年第4期，以下简称“仲崇清案”】中，上海市第二中级人民法院认为：
 
金轩大邸公司的违约行为导致守约方仲崇清丧失了优先认购涉案商铺的机会，使合同的根本目的不能实现，金轩大邸公司也承认双方现已无法按照涉案意向书的约定继续履行。因此，金轩大邸公司应当承担相应的违约责任。一审法院认为金轩大邸公司违反预约合同约定的义务，应当赔偿上诉人仲崇清相应的损失，并无不妥，但一审判决确定的10000元赔偿金额，难以补偿守约方的实际损失。为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，在综合考虑上海市近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况的基础上，酌定金轩大邸公司赔偿仲崇清150000元。
 
相较于两种观点，我们更赞同第二种观点，理由如下：
一方面，“机会利益”现实存在且可得衡量。当预约合同对标的物、对价等作出明确约定时，当事人就在预约合同之上形成了一种可得衡量的信赖利益，在市场行情上涨的情况下，一旦当事人一方违约，即不按照预约合同约定的价款签订本约合同，在很大程度上就意味着相对方很难再找到以相同的价格签订合同的机会，此时损失也就实实在在地发生了。事实上，机会利益损失的本质是交易市场的动态变化所导致的有利条件的丧失，故可根据合同磋商的合理期间及市场价格变化确定一个机会利益损失数额，再根据相关因素来进行调整，最终确定一个合理的机会损失赔偿额，下文将会对如何界定机会利益损失的赔偿额进行具体分析，在此不再赘述。
另一方面，保护“机会利益”在法律上亦不存在任何障碍。我们认为，《合同法》完全是按照本约合同的模型进行立法的，该法中并未有任何条文涉及预约合同，故《合同法》第一百一十三条的主要规制对象系本约合同而非预约合同。对于本约合同而言，显然没有特别保护机会利益的必要，因为本约的可得利益赔偿，已将合同推至正常履行后的状态；既然连同履行后的状态都予以保护了，当然也就无所谓丧失“订立有利合同的机会”。
但是，请注意，不管《合同法》有无规定预约合同，预约合同是天然存在的，而且预约合同与本约合同在性质上明显不同。预约合同并不保护本约合同的可得利益，其标的仅指向本约合同的订立，如若本约合同无法订立，势必有可能会丧失“订立有利合同的机会”，故此，在预约合同中，对机会利益加以特别保护尤为必要。
那么，我们能否通过一定的法律解释或漏洞填补方法，使得《合同法》第一百一十三条能涵盖预约合同的机会利益，或从法律论证上得出预约合同机会利益可得保护的结论呢？答案显然是肯定的。
首先，如前所述，预约合同的标的为订立本约合同，故其蕴含在合同中的利益即为本约合同订立所能获得的利益，如若本约合同无法订立，丧失的即为“订立合同的有利机会”，故对预约合同而言，其履行后可以获得的利益即应包含获得“订立合同的有利机会”，故《合同法》第一百一十三条确定的“合同履行后可以获得的利益”，在预约合同中，即为“机会利益”。
其次，全国人大常委会法制工作委员会对《合同法》第一百一十三条做出如下释义（参见《