相信在生活中，大家对“末位淘汰”机制都不陌生，现在各大、小企业都有类似“末位淘汰”机制，什么是“末位淘汰”呢？

简单来说就是企业将工作绩效排名靠后的员工淘汰的机制。但是问题来了，是不是只要员工排名靠后，企业就当然享有解除劳动关系的权利？

1企业能用末位淘汰机制开除员工吗？

中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案（最高人民法院指导案例18号）

2005年7月，被告王鹏进入原告中兴通讯（杭州）有限责任公司（以下简称中兴通讯）工作，劳动合同约定王鹏从事销售工作，基本工资每月3840元。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2。王鹏原在该公司分销科从事销售工作，2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鹏的考核结果均为C2。中兴通讯认为，王鹏不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。

2011年7月27日，王鹏提起劳动仲裁。同年10月8日，仲裁委作出裁决：中兴通讯支付王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。中兴通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为，故于同年11月1日诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额。

2法院判决

浙江省杭州市滨江区人民法院于2011年12月6日作出（2011）杭滨民初字第885号民事判决：原告中兴通讯（杭州）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被告王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。宣判后，双方均未上诉，判决已发生法律效力。

3律师实务要点分析

 01员工“末位淘汰”是否等于员工“不能胜任工作”？

企业领导及人事管理者通常会认为，既然公司制定了绩效考核管理制度，而员工又在绩效考核中处于末位，当然属于不能完成规定工作内容的情形，属于不能胜任工作。答案并没有那么简单，员工是否不能胜任工作需要根据员工的具体工作岗位、工作内容、员工实际工作情形、相关考核制度的内容及合理性以及调岗后的工作情形等严格综合进行认定。

02  企业能否在劳动合同中直接约定绩效考核处于末位的，属于员工“不能胜任工作”的情形，企业可解除劳动合同？

不可以，“末位淘汰”并非《中华人民共和国劳动合同法》中规定的法定解除情形。如此约定，违反了法律强制性规定，该条款无效。
03  当员工不能胜任工作时，企业是否可以立即解除劳动合同？

不可以。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款的规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
淘汰制

4“末位淘汰”的正确打开方式

  01  建立合理完善的“末位淘汰”机制

要建立可操作性强的绩效考核指标，有明确合理的考核指标，可操作性强且公正合理的考核方式及评定程序，并且明确何种结果视为不能胜任工作。

  02  “末位淘汰”机制要与《录用条件确认书》、《岗位职责说明书》等挂钩

要将“末位淘汰”中考核指标、考核结果与录用时劳动者签署的《录用条件确认书》、《岗位职责说明书》等挂钩，考核末位的评定依据能够在录用条件、岗位职责方面找到共通点，确保考核末位的情形就是属于不能胜任工作的情形。

  03  尽到告知义务

无论是《录用条件确认书》、《岗位职责说明书》还是“末位淘汰”绩效考核管理办法，都应该让劳动者在入职时知悉且认可，只有劳动者知悉认可的规章管理制度才能对其产生效力。

  04  履行劳动者补救程序

经过“末位淘汰”确认为不能胜任工作的情形后，要对劳动者进行培训或者调岗。该培训或者调岗要有针对性和合理性，目的在于让劳动者胜任工作。在经过合理的培训和调岗后，再次“末位淘汰”时处于末位的，才可依法解除劳动合同。

  05  依法通知及补偿

劳动者最终被认定为不符合用工要求的，还应当提前三十日通知，或者额外给予一个月工资补偿，并且根据法律规定标准支付经济补偿金。