目前，我国仍在实行计划生育政策，虽国家提倡全面二孩政策，但生活中仍不乏违反计划生育政策的情况，此时，企业该如何应对？

刘某大学毕业后在某公司工作多年，已生育二女，2020年又意外计划外怀孕，一心想为家中生一男孩的刘某决定把这个孩子留下，便向公司人事告知了此事。公司拿出刘某已生育二孩的相关证明，称刘某不具备生育三胎的资格，希望其终止妊娠，但劝说无果。刘某生育第三胎后，公司未发放其产假工资，并向其发出解除劳动合同的通知书。刘某申请劳动仲裁，要求公司补发其产假工资，并支付违法解除劳动合同的赔偿金。


案例分析
      那么，违反计划生育政策的女职工能否享受产假和产假待遇，企业又能否与其解除劳动合同呢？

01什么是违反计划生育政策
      《人口和计划生育法》第十八条第1、2款规定，国家提倡一对夫妻生育两个子女。符合法律、法规规定条件的，可以要求安排再生育子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。

      《浙江省人口与计划生育条例》第十八条规定，符合下列情形之一的夫妻，经批准，可以再生育一胎：（一）再婚前各生育过一个子女的；（二）再婚前一方生育过一个子女，另一方未生育过，再婚后已生育一个子女的；（三）再婚前一方未生育过，另一方生育过两个子女的；（四）已合法生育的子女中，有经病残儿童鉴定机构确诊为非遗传性残疾、不能成长为正常劳动力的，或者确诊为遗传性残疾、不能成长为正常劳动力，夫妻通过产前诊断和筛选可以再生育的；

（五）其他可以再生育的情形。

      因此，认定是否违反计划生育政策要看是否具备下列两个因素：

      1、是否是夫妻关系。如果是未婚生育的，因未婚男女之间不形成夫妻关系，所以，未婚生育会被认定为违反计划生育政策。但是，如果是未婚怀孕的，因在生育之前，未婚男女可以依法领取结婚证，形成夫妻关系，故未婚怀孕并不必然违反计划生育政策，是否是夫妻关系一般应以生育时来认定。

      2、是否只生育两个子女或符合条件生育第三个子女。根据现行政策，生育两孩无需办理生育证明，但生育第三个子女需提交申请取得再生育证明，即不管是否符合条件生育第三个子女，只要没有取得再生育证明而生育第三个子女的，就属于违反计划生育政策。
      综上，违反计划生育政策可以定义为：未办理结婚登记而生育或未取得再生育证明而超生。

02违反计划生育政策生产的女职工是否能休产假

      《女职工劳动保护特别规定》第七条规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。”不难看出，女职工流产或生育后享受产假，并不以其生育是否是合法生育为前提，其他的劳动法律法规也没有将合法生育作为享受产假与否的判断标准，同时，产假与生育的次数无关，只要存在生育的事实就应当享受产假，其立法目的是保障女职工有足够的时间恢复身体健康及初生婴儿的健康生长。

      因此，只要职工有怀孕生育的事实存在，不论其是符合计划生育政策还是违反计划生育政策，女职工只要提交必备、真实、合法的资料给单位，告知单位其需在法定生育期间休产假，单位都应当无条件地给予女职工法定的产假时间，确保女职工能顺利恢复身体健康。单位不能拒绝女职工的休产假申请。

03违反计划生育政策生产的女职工能否享受产假待遇
      违反计划生育政策的女职工可以休产假，那其是否也能享受生育津贴、生育医疗费等产假待遇呢？
      法律法规层面对此无明文规定，但现行有效的《劳动部工资局复女职工非婚生育时是否享受劳保待遇问题》（[1965]中劳薪便字381号）对于违反计划生育政策中非婚生育的情形规定为：“女职工非婚生育时，不能按照劳动保险条例的规定享受生育待遇。其需要休养的时间不应发给工资。对于生活有困难的，可以由企业行政方面酌情给予补助。”

      另，《浙江省企业职工生育保险暂行办法》（浙劳险[1997]62号）第七条第1款规定：“符合国家计划生育政策规定生育的女职工由社会保险机构从生育保险基金中支付以下费用。1、产假期间的生育津贴(即原产假工资)；2、一次性营养费；3、医疗费用补偿。”同时，《浙江省人口与计划生育条例》第四十四条规定：“不符合法定条件多生育的，除按照本条例规定缴纳社会抚养费外，产假期间不发工资，妊娠、分娩等一切费用自理，取消其他生育福利待遇，男女双方各处降级以上的处分，直至开除公职。县（市、区）人民政府可以在其职权范围内规定其他限制措施。”

      由此可见，只有符合计划生育政策的女职工，才能享受劳动社保部门的生育津贴和生育医疗费用等产假待遇；不符合计划生育政策的女职工，在无法领取生育津贴的同时，单位也无需发放产假工资。这样的规定符合设立生育保险的目的。单位缴纳生育保险的目的就是让单位合法地转化用工成本和法律风险。单位缴纳了生育保险，相关待遇由社保部门负责；单位没有缴纳的，由单位负责。既然违反政策生育的女职工无权享受社保发放的生育津贴等待遇，那么，也应无权向单位主张违法违规生育的产假工资。

      在实践操作中，建议用人单位应事先在规章制度和劳动合同中明确：违反计划生育政策生育的，三期期间的休假一律按无薪事假处理。同时，在具体个案处理中，也应在相关书面通知、审批单上注明按无薪事假处理。
计划生育
04女员工违反计划生育政策，企业是否能与其解除劳动关系
      违反计划生育政策能否解除劳动合同存在一定争议，大致有以下三种观点：
      1.可以解除。《宪法》第二十五条规定：“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”虽然目前国家已经有序放开计划生育政策，但推行计划生育仍是宪法规定的国家的基本国策，所有公民都需遵守。因此，劳动者违反计划生育政策属于当然违反劳动纪律的行为，无需用人单位的特别规定，即使劳动合同与企业规章制度没有明确规定，用人单位也可以此为由解除劳动合同。

      2.一定条件下可以解除。若劳动者与用人单位签订的劳动合同明确约定违反计划生育政策可以解除劳动合同，或用人单位的规章制度明确规定违反计划生育政策可以解除劳动合同或该行为属于严重违反规章制度的情形，且规章制度内容合法、制定程序合法、已告知劳动者的，用人单位可以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同。

      3.不可以解除。劳动者违反计划生育政策，属于违反行政法律法规的行为，应承担的是行政责任，但行政违法行为并不等同于劳动法上的过错行为。同时，根据《妇女权益保障法》第二十七条的规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。《劳动合同法》第四十二条、《女职工劳动保护特别规定》第五条也有类似规定。《妇女权益保障法》、《劳动合同法》、《女职工劳动保护特别规定》等法律法规规定用人单位不得解除与三期女职工的劳动合同，且这些规定并没有区分三期女职工是已婚还是未婚，是符合计划生育的还是违反计划生育的，只要是女职工怀孕并生育的，就享有法律法规规定的就业保障权。因此，在法无明文规定劳动者违反计划生育政策可解除劳动合同的情形下，用人单位不得因此作辞退处理。


      小编认可第二种观点。女职工享有《妇女权益保障法》、《劳动合同法》、《女职工劳动保护规定》等法律法规规定的特殊的就业保护权，但是，用人单位亦有其管理自主权。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条第1款规定：“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”据此，企业可以根据其管理需要制定规章制度，将违反计划生育政策这一违法行为作为严重违反企业规章制度的规定，在规章制度内容合法、程序民主且已向劳动者公示的前提下，可以此确定劳动者与用人单位的权利义务，此时用人单位完全可以根据《劳动合同法》第39条之规定，以劳动者严重违反规章制度为由，予以辞退。但若企业规章制度与劳动合同约定不一致，此时则应予以区分：一是企业规章制度将违反计划生育政策规定为严重违纪行为，而劳动合同并未作此规定，则此时因劳动合同更能体现劳动者的真实意思表示，劳动者享有请求优先适用劳动合同的权利，此时企业的解除行为很可能被认定为没有依据、系违法解除。二是企业规章制度中无相关规定，或企业规章制度不符合生效的要件，但在劳动合同中将员工违反计划生育政策生育的情形约定为企业可解除劳动合同的情形之一，若劳动者选择适用规章制度依据，而用人单位主张适用劳动合同，此时可能需要针对具体情况进行综合认定，企业仍存在一定的风险。

       综上所述，不难看出企业规章制度与劳动合同在劳动关系管理中的重要性。在实践中，为了避免企业规章制度与劳动合同约定不一致导致发生纠纷时适用依据的混乱，用人单位应当保持规章制度和劳动合同约定的一致性，有必要时可在劳动合同中约定规章制度作为劳动合同附件一并执行，并对劳动合同条款与规章制度的规定不一致时适用何者作出约定。