正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成损害的方法,制止不法侵害的行为。并且在满足一定条件的前提下不需要对损害后果承当刑事责任,是刑法赋予我们的一种私力救济权利。
正当防卫必须具备正当化的防卫意图。防卫意图包括防卫认识与防卫意志。防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行;防卫意志是指防卫人出于保护国家利益、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。因此,为了保全他人的合法权益,也是可以成立正当防卫。其中,防卫认识是基础,没有防卫认识,就不可能有防卫意志。动机不影响防卫意志的成立,出于不高尚的动机也可能成立正当防卫。
比如赃物的持有人也可以进行防卫,否则会造成“黑吃黑”现象的猖獗,导致社会秩序大乱。国家应当保护赃物持有人对赃物事实上的占有权,防止他人的任意侵夺。
以下几种情况由于缺乏正当化的意图,而不成立正当防卫。
正当防卫
1、防卫挑拨。防卫挑拨既无防卫认识,又无防卫意志。防卫挑拨是故意挑逗对方对自己进行不法侵害,然后借机加害对方。这是一种自招防卫,在主观上缺乏防卫意图;在客观上也不存在不法侵害,对方的攻击本身其实是一种正当防卫,对正当防卫当然不能进行正当防卫。
2、滥用防卫权。对于显著轻微的不法侵害,行为人在可以辨识的情况下,直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的,不应认定为防卫行为。不法侵害系因行为人的重大过错引发,行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下,仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的,不应认定为防卫行为。例如,张三看到妻子与夫一起逛商场,持自行车U型锁猛砸奸夫,奸夫本可逃跑,但却持匕首将张三刺死。此种情形下,张三的加害行为事出有因,且加害对象特定,与一般的故意伤害行为在社会危害性上存在较大不同。如果不考虑事件的起因,认定奸夫的行为属于防卫过当甚至正当防卫,对其只能在10年有期徒刑以下处刑,甚至要宣告无罪,从情理上难以为人民群众所认同。因此,对于行为人在起因方面有重大过错的情形,应当认为其有退避义务,只有在无法避让的情况下才能进行防卫。
3、互相斗殴。互相斗殴有防卫认识,但缺乏防卫意志。斗殴双方无论谁先动手,谁后动手,都是违背法律要求的,因此一般不成立正当防卫。但是在斗殴过程中或结束时,在特殊情况下也可能成立正当防卫。例如,在相互斗殴中方求饶或者逃走,另一方继续侵害的,前者可以出于防卫意图进行正当防卫。
2020年8月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》也特别强调区分防卫行为与互相斗殴。防卫行为与相互斗具有外观上的相似性,准确区分两者要坚持主客观相统一原则,通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节,准确判断行为人的主观意图和行为性质。
因琐事发生争执,双方均不能保持克制而引发打斗,对于有过错的一方先动手且手段明显过激,或者一方先动手,在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的,还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。
双方因琐事发生冲突,冲突结束后,一方又实施不法侵害,对方还击,包括使用工具还击的,一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备,就影响对其防卫意图的认定。
结合上述,公民在享有正当防卫权利的同时也不能滥用权利。
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